【会社法25条・26条】株式会社の設立・定款の作成｜条文の要点と実務ポイント

会社法25条・26条は、株式会社設立の「入口」を定める条文です。会社法25条は、株式会社を設立する方法として、発起設立と募集設立を定め、各発起人が設立時発行株式を1株以上引き受けることを求めています。会社法26条は、株式会社を設立するには、発起人が定款を作成し、発起人全員が署名又は記名押印することを定めています。

実務では、まず発起設立で進めるのか、募集設立で進めるのかを決め、発起人を確定し、定款を作成するという順序で整理します。定款の具体的な記載事項、変態設立事項、定款認証、備置き・閲覧などは会社法27条以下でさらに定められるため、本条は設立手続全体の出発点として理解することが重要です。

執筆者：弁護士 坂尾 陽（企業法務・M&A担当）

会社法25条・26条の位置づけ

会社法25条・26条は、株式会社設立手続の最初に確認する条文です。公式条文は、e-Gov法令検索の会社法で確認できます。発起設立の一般的な手続の流れは、法務省の株式会社の設立手続（発起設立）についても参考になります。

会社法25条・26条だけで設立手続が完結するわけではありません。定款の絶対的記載事項は会社法27条、変態設立事項は会社法28条、任意的記載事項・定款認証・備置き閲覧は会社法29条〜31条で確認する必要があります。

会社法25条の要点：株式会社の設立方法

会社法25条は、株式会社の設立方法を大きく2つに分けています。1つは発起設立、もう1つは募集設立です。条文上の表現では、発起人が設立時発行株式の全部を引き受ける方法が発起設立に当たり、発起人以外の引受人を募集する方法が募集設立に当たります。

発起設立は、発起人が設立時発行株式を全部引き受ける方法

発起設立では、設立時発行株式を発起人だけで全部引き受けます。中小企業やスタートアップの設立では、創業者が発起人となり、少人数で株式を引き受ける形が多く使われます。

発起設立では、募集設立に比べて創立総会などの手続が不要となるため、実務上は比較的シンプルに設立しやすい方法です。もっとも、簡単に見える場合でも、発起人、株式数、払込金額、資本金、設立時役員、定款記載事項を正確に整える必要があります。

手続全体の流れは、株式会社設立の流れ（発起設立・募集設立）で整理しています。発起人の意味や人数、責任は、発起人とは｜役割・人数・要件・責任も確認してください。

募集設立は、発起人以外の引受人も設立時に募集する方法

募集設立では、発起人が設立時発行株式を引き受けるだけでなく、発起人以外の引受人を募集します。設立段階から外部投資家や多数の引受人を入れる場合に問題となります。

募集設立は、設立時募集株式の募集、申込み、割当て、払込み、創立総会など、発起設立よりも重い手続になります。そのため、設立時点では発起設立で会社を成立させ、成立後に募集株式の発行などで資金調達する設計が選ばれることもあります。

募集設立固有の手続は、募集設立とは｜設立時募集株式・創立総会・払込までの実務フローや創立総会の手続で確認してください。

各発起人が1株以上引き受ける意味

会社法25条2項は、各発起人が、株式会社の設立に際し、設立時発行株式を1株以上引き受けなければならないと定めています。これは、発起人が単なる設立協力者や名義人ではなく、設立時発行株式の引受けを伴う立場であることを示す規定です。

したがって、実務では、発起人ごとに次の事項を整理する必要があります。

設立時発行株式の数、払込金額、資本金・資本準備金の決め方は、設立時発行株式とは｜株数・払込金額・資本金の決め方で詳しく整理しています。

発起人・株主・取締役は同じとは限らない

一人会社では、発起人、株主、設立時取締役、代表取締役が同じ人になることが多くあります。しかし、法律上はそれぞれ別の立場です。発起人は設立手続上の立場、株主は株式を有する立場、取締役・代表取締役は会社成立後の会社運営を担う立場です。

この区別を曖昧にすると、定款、就任承諾書、払込証明、設立登記の添付書面に不整合が出ることがあります。複数人で設立する場合や、法人が発起人になる場合は、特に整理が必要です。

会社法26条の要点：定款の作成

会社法26条は、株式会社を設立するには、発起人が定款を作成し、その全員が定款に署名又は記名押印しなければならないと定めています。定款は、会社の目的、商号、本店所在地、出資、発起人など、会社の基本ルールを定める文書です。

定款は発起人が作成する

会社法26条1項では、定款の作成主体が「発起人」とされています。実務上、司法書士、行政書士、弁護士などが定款案の作成を支援することはありますが、会社法上の定款作成者は発起人です。

発起人が複数いる場合は、発起人全員が定款に関与し、署名又は記名押印をします。発起人の一部だけが作成したような外形や、実際には関与していない人の名義を入れる運用は、後日の証明や株主関係の整理で問題になります。

電子定款も作成できる

会社法26条2項は、定款を電磁的記録で作成できることを定めています。いわゆる電子定款です。電子定款を用いる場合は、紙の定款に署名又は記名押印する代わりに、法務省令で定める措置をとる必要があります。

実務上は、電子署名、公証人による定款認証、オンライン申請の準備などが関係します。電子定款は印紙税の負担との関係でメリットがある一方、電子署名環境や公証役場との事前調整が必要です。詳しくは、定款認証とは｜公証役場の手続・費用・電子定款の注意点を参照してください。

定款の中身は27条以下で確認する

会社法26条は、定款を誰がどの形式で作成するかを定める条文です。定款に何を記載又は記録しなければならないかは、会社法27条以下を確認します。

定款の基本的な考え方は、定款とは｜絶対的・相対的・任意的記載事項でも解説しています。

25条・26条から見た設立実務の流れ

会社法25条・26条を実務に落とし込むと、最初に確認すべき流れは次のとおりです。

出資の履行は出資の履行（払込み）と払込証明、設立時役員等の選任は設立時取締役・監査役の選任方法、設立登記は会社法911条｜株式会社の設立の登記や商業登記の申請手続も確認してください。

定款作成・発起人名義で問題になりやすい点

会社法25条・26条の段階で問題になりやすいのは、形式的な書類作成よりも、発起人・株式引受人・実際の出資者の関係です。設立時点では関係者の合意があるように見えても、会社成立後に経営権や株式の帰属をめぐって争いになることがあります。

発起人を定款上明確に特定する

発起人の氏名又は名称及び住所は、会社法27条の絶対的記載事項でもあります。旧商法下の裁判例ですが、大審院昭和8年9月12日判決は、発起人の氏名住所について、定款の記載自体から特定の者が発起人であることを確認できる程度に記載すれば足りるとの趣旨を示しています。

現在の実務でも、発起人を定款上明確に特定し、発起人全員が定款作成に関与したことを説明できる状態にしておくことが重要です。

名義貸しは株主権紛争につながる

他人名義で株式を引き受ける場面では、誰が実質的な株主かが争われることがあります。東京地裁令和4年2月15日判決は、他人の承諾を得てその名義を用い株式を引き受けた場合について、名義貸与者ではなく、実質上の引受人が株主となると解するのが相当であるとの判断を示しています。

もっとも、これは名義貸しを推奨するものではありません。名義人、実際の出資者、会社、他の株主、税務・金融機関との関係で説明が複雑になります。設立時から、実際の出資者と株主名義を一致させ、必要な場合は株主間契約や種類株式、議決権設計など正面から検討する方が安全です。

実務チェックリスト

会社法25条・26条の観点から、定款作成前に少なくとも次の点を確認してください。

よくある質問

会社法25条と26条だけを見れば株式会社を設立できますか？

いいえ。25条・26条は入口規定です。実際には、定款記載事項、定款認証、出資の履行、設立時役員等の選任・調査、設立登記などの条文と手続を確認する必要があります。

発起人は一人でもよいですか？

一人でも構いません。会社法25条2項は各発起人が1株以上を引き受けることを定めていますが、発起人が複数必要であるとはしていません。一人会社では、発起人が全株式を引き受け、設立時取締役・代表取締役を兼ねることもあります。

発起人以外の人に設立時から出資してもらう場合はどうなりますか？

設立時に発起人以外の引受人を入れる場合は、募集設立の手続が問題になります。もっとも、実務上は、まず発起設立で会社を成立させ、会社成立後に募集株式の発行や株式譲渡で資本参加を受ける設計も検討されます。どの方法が適切かは、投資家の関与時期、契約内容、許認可、税務、登記スケジュールによって変わります。

電子定款にすれば定款への署名押印は不要ですか？

紙の定款に署名又は記名押印する代わりに、電子定款では法務省令で定める署名又は記名押印に代わる措置が必要です。実務上は電子署名が問題になります。単にWordやPDFで定款案を作成しただけでは、会社法26条2項の要件を満たす電子定款とはいえません。

定款作成後に発起人や株式数を変更できますか？

変更内容と手続段階によります。定款認証前であれば作り直しで対応しやすいことがありますが、定款認証後や出資の履行後は、定款変更、発起人全員の同意、決定書の作成、登記書類の修正などが問題になります。後で直す前提ではなく、定款作成前に発起人と株式設計を固めることが重要です。

発起人と取締役を別の人にしてもよいですか？

別の人にしても構いません。発起人は設立手続上の立場であり、取締役は会社成立後の機関です。発起人が取締役を兼ねることもできますが、必ず兼ねなければならないわけではありません。

まとめ

会社法25条・26条は、株式会社をどの方法で設立するか、誰が発起人として株式を引き受けるか、誰が定款を作成するかを決める出発点です。

株式会社設立では、定款の文言だけでなく、発起人、株式数、出資金、役員構成、登記後の運用まで一体で設計する必要があります。特に複数人で設立する場合、外部投資家が関与する場合、法人や外国人が発起人になる場合は、定款認証前に設計を整理しておくことが重要です。

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